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28 de Fevereiro de 2020

Não Incide ICMS o Simples Deslocamento de Mercadoria Para Estabelecimento do Mesmo Contribuinte

Cobrança ilegal de ICMS nas fronteiras de Estados da Federação

Paulo Victor Pasini Alves de Lima, Advogado
há 2 anos

É comum, empresas terem suas mercadorias apreendidas quando estão transportando suas mercadorias de Estado para o outro por falta de pagamento do ICMS (Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços), porém, o que muitas não sabem, é que, com o devido planejamento tributário, elas não precisam passar por este tipo de aborrecimento.

Embora haja previsão no artigo 12, inciso I, da Lei Complementar nº 87/96, que diz que ocorre o fato gerador do imposto no momento da saída da mercadoria de estabelecimento, ainda que para outro do mesmo titular, tal norma está em discordância com o ordenamento jurídico e com as normas gerais de Direito Tributário.

O Código Tributário Nacional, estabelece em seu artigo 110, que "à lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições do Estado, ou pela Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias".

O artigo 155, inciso II, da Constituição Federal, detalha que o ICMS é o imposto que incide sobre circulação de mercadorias ou operações mercantis, deixando claro que seu critério material de incidência, é realizar operações mercantis.

O termo Mercadoria vem do Direito Comercial, como sendo bem destinado ao ato de comércio e circulação de mercadoria, ou seja, seria no sentido de transferência do bem através de ato mercantil, negócio jurídico que ocorre a mudança de propriedade devido à mercancia.

Portanto, o artigo 12, inciso I, da Lei Complementar 86/96, está alterando conceitos e institutos do Direito Comercial para exigir ICMS indevidamente.

A simples transferência de bens entre estabelecimentos de mesmo titular não caracteriza operação mercantil.

É inclusive, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, que já se posicionou sobre a matéria ao editar a Súmula nº 166, do STJ, que diz: "Não constitui fato gerador do ICMS, o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte."

Portanto, quando a mercadoria for deslocada de um Estado para o outro, de um estabelecimento para outro, do mesmo contribuinte, esta mercadoria não pode ficar retida pelo Estado por falta de pagamento do ICMS, visto que existem previsões legais e Súmula nº 166, do STJ, de sua não incidência, mesmo existindo previsão legal para essa prática.

Você contribuinte, que teve sua mercadoria apreendida, procure o seu advogado de confiança e busque os seus direitos.

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